İş kanunu 5. madde, iş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrımı yasaklar. Madde; kısmi süreli ve belirli süreli çalışanlara farklı işlem yapılmasını, cinsiyet ve gebelik nedeniyle ayrımı ve eşit değerdeki iş için düşük ücret kararlaştırılmasını da yasaklar. İhlalin yaptırımı dört aya kadar ücret tutarında ayrımcılık tazminatıdır. Uygulamada en belirleyici hüküm ise ispat yüküne ilişkin son fıkradır.
Bu şerhte maddeyi fıkra fıkra açıklıyor, ardından İK'nın işe alım, ücret, terfi ve fesih kararlarını 5. maddeye göre nasıl denetleyebileceğini gösteriyoruz. Kavramın temel anlatımı için eşit davranma ilkesi nedir yazımıza bakabilirsiniz.
Kanun Metni
Aşağıdaki metin mevzuat.gov.tr'deki güncel metinden alınmıştır.
Eşit davranma ilkesi Madde 5 – İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz.
İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.
İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.
Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz.
İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.
İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesi hükümleri saklıdır.
20 nci madde hükümleri saklı kalmak üzere işverenin yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur.
Madde Ne Düzenliyor?
Birinci fıkra: Yasak ayrım sebepleri
Fıkra, sayılan sebeplere dayalı ayrımı iş ilişkisinin bütününde yasaklar. "Engellilik" ibaresi 2014'te 6518 sayılı Kanun'la eklenmiştir. Listenin sonundaki "ve benzeri sebepler" ifadesi listeyi sınırlı olmaktan çıkarır. Yaş, medeni hal, etnik köken, hamilelik planı veya sağlık durumu gibi kişisel özellikler de bu kapsamda değerlendirilebilir. Korunan özelliklerin ayrıntısı için işyerinde ayrımcılık yasağı yazımıza bakın.
İkinci fıkra: Kısmi ve belirli süreli çalışanlar
İşveren, esaslı bir sebep olmadan kısmi süreli çalışana tam süreliye, belirli süreli çalışana belirsiz süreliye göre farklı işlem yapamaz. Esaslı sebep; işin niteliği, kıdem, nitelik veya performans gibi objektif ve ölçülebilir bir farklılıktır. Bu ilke İş Kanunu 12. madde ve 13-14. maddelerdeki özel hükümlerle birlikte uygulanır.
Üçüncü fıkra: Cinsiyet ve gebelik
Fıkra, iş ilişkisinin dört aşamasını tek tek sayar: sözleşmenin yapılması (işe alım), şartlarının oluşturulması (ücret, unvan), uygulanması (terfi, eğitim, görevlendirme) ve sona ermesi (fesih). Bu aşamaların hiçbirinde cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan ya da dolaylı farklı işlem yapılamaz.
- Doğrudan ayrım: "Gebe olduğu için sözleşmesi yenilenmedi" gibi açık farklı işlem.
- Dolaylı ayrım: Görünüşte tarafsız ama bir grubu orantısız etkileyen kural. Örneğin terfi için "son iki yılda hiç uzun süreli izin kullanmamış olmak" şartı, doğum izni kullanan kadın çalışanları fiilen dışlayabilir.
Tek istisna, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin zorunlu sebeplerdir. Bu istisna dar yorumlanır; işverenin tercihi veya müşteri beklentisi zorunluluk sayılmaz.
Dördüncü ve beşinci fıkralar: Eşit ücret
Aynı veya eşit değerdeki iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz. "Eşit değer" ifadesi, unvanları farklı olsa da sorumluluk, beceri, efor ve çalışma koşulları bakımından denk işlerin de karşılaştırılması gerektiğini gösterir. Kadın işçiler için öngörülen gece çalışması sınırları veya analık izni gibi koruyucu hükümler ise düşük ücreti haklı kılmaz. Ayrıntı: eşit işe eşit ücret.
Altıncı fıkra: Ayrımcılık tazminatı
İhlal halinde işçi, dört aya kadar ücreti tutarında uygun bir tazminat ile birlikte yoksun bırakıldığı hakları da isteyebilir. Yani eksik ödenen ücret farkı, verilmeyen ikramiye veya prim, tazminattan ayrı olarak talep edilir. Tazminat miktarını, ihlalin ağırlığına göre dört aylık sınır içinde hakim belirler. Fıkrada atıf yapılan 2821 sayılı Sendikalar Kanunu bugün yürürlükte değildir; sendikal ayrımcılığa ilişkin güncel hüküm 6356 sayılı Kanun'un 25. maddesidir.
Yedinci fıkra: Kaydırılan ispat yükü
Kural olarak ayrımcılığı işçi ispat eder. Ancak işçi, ihlal ihtimalini güçlü biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda ispat yükü işverene geçer; işveren artık ihlal olmadığını kanıtlamak zorundadır. Fesih bakımından ise 20. madde saklıdır: İş güvencesi kapsamındaki işçinin feshinde, feshin geçerli sebebe dayandığını zaten işveren ispat eder.
Pratik sonucu şudur: Bir kadın çalışan, aynı işi yapan erkek meslektaşlarının ücret bordrolarını gösterir ve aradaki farkı ortaya koyarsa, işveren farkın cinsiyetten değil; kıdem, performans veya nitelik gibi objektif bir sebepten kaynaklandığını belgelemek zorunda kalır. Belgesiz bir "pazarlık sonucu" savunması genellikle yeterli olmaz.
İşveren İçin Uygulamada Ne Anlama Geliyor?
- madde, İK kararlarının her birinin "neden bu kişi, neden bu tutar" sorusuna yazılı bir cevabı olmasını gerektirir.
| Süreç | Risk | İşveren ne yapmalı? |
|---|---|---|
| İş ilanı | Cinsiyet, yaş, medeni hal şartı | İlanı yalnızca işin gerektirdiği nitelikler üzerinden yazın |
| Mülakat | Gebelik, evlilik planı, din sorusu | Yapılandırılmış soru seti kullanın, kişisel sorulardan kaçının |
| Ücret | Eşit değerdeki işte fark | Ücret bantları ve bant içi konumlandırma ölçütleri belirleyin |
| Terfi | Dolaylı dışlayan ölçütler | Terfi kriterlerini önceden yazılı açıklayın, kararları gerekçelendirin |
| Kısmi/belirli süreli | Yan haklardan dışlama | Yan hakları çalışma süresiyle orantılı uygulayın |
| Fesih | Gebelik veya izin dönüşü fesih | Fesih gerekçesini zamanlamadan bağımsız belgelerle destekleyin |
Bu maddeye aykırılık ayrıca idari yaptırım gerektirir: 99. maddenin (a) bendi, 5. maddedeki ilke ve yükümlülüklere aykırı davranan işverene veya işveren vekiline bu durumdaki her işçi için idari para cezası öngörür. Güncel tutarlar için eşit davranma ve yazılı sözleşme cezaları 2026 yazımıza bakın. Ayrımcılık nedeniyle yapılan fesihten doğan tazminatlar için zamanaşımı süresi, 4857 sayılı Kanun'un ek 3. maddesine göre beş yıldır.
Yargı Uygulamasında Öne Çıkan İlkeler
Yargıtay'ın yerleşik uygulamasına göre:
- Eşit davranma borcu mutlak eşitlik değildir. İşveren, objektif ve haklı bir sebep varsa çalışanlar arasında farklılık yapabilir. Yasak olan, aynı durumdaki işçiler arasında haklı bir sebep olmadan yapılan keyfi ayrımdır.
- Karşılaştırma aynı durumdaki işçiler arasında yapılır. Görevi, kıdemi ve niteliği farklı işçiler arasındaki farklılık kendiliğinden ihlal sayılmaz.
- Toplu uygulamalarda eşitlik beklentisi güçlüdür. Genel bir zam, ikramiye veya sosyal yardım uygulamasında bazı işçilerin gerekçesiz olarak dışarıda bırakılması ihlal olarak değerlendirilebilir.
- Esaslı sebebi işveren somutlaştırmalıdır. Kısmi veya belirli süreli çalışana farklı uygulamada, farkı haklı kılan sebebin ne olduğu işveren tarafından açıklanmalı ve belgelenmelidir.
Sık Yapılan Hatalar
- İş ilanlarında veya iç duyurularda belirli bir cinsiyet, yaş aralığı ya da medeni hal şartı koymak.
- Gebelik bildiriminden kısa süre sonra, öncesinde hiçbir kaydı olmayan "performans" gerekçesiyle fesih yapmak.
- Kısmi süreli veya belirli süreli çalışanları yemek, servis, prim gibi yan haklardan tamamen dışlamak.
- Ücret farklarını "işe giriş pazarlığı" diyerek açıklamak ve objektif ölçüt belgelememek.
- Özel koruyucu hükümler nedeniyle kadın çalışana daha düşük ücret uygulamak.
- Alt işveren veya geçici işçilere işyerindeki sosyal hizmetlerden eşit yararlanma imkânı tanımamak; bkz. alt işveren ve geçici işçiye eşit davranma.
İlgili Maddeler ve Yazılar
- İş Kanunu 2. madde: alt işveren ilişkisi
- İş Kanunu 7. madde: geçici iş ilişkisi: Geçici işçinin temel çalışma koşulları için eşitlik kuralı.
- İş Kanunu 18. madde: feshin geçerli sebebe dayandırılması
- Ayrımcılık tazminatı nedir
- İşe alımda ayrımcılık
- Hamile çalışanın hakları
Ücret ve terfi kararlarının objektif ölçütlere bağlanması, 5. madde riskini azaltmanın en etkili yoludur. Ücret bantlarınızı, performans ölçütlerinizi ve terfi süreçlerinizi bu gözle yeniden kurgulamak isterseniz performans yönetimi hizmetimizden destek alabilir ya da bizimle iletişime geçin. Bu yazı yürürlükteki düzenlemeye göre hazırlanmış genel bilgilendirme amaçlıdır, hukuki danışmanlık niteliği taşımaz; somut durumunuz için uzman desteği alın.
