İş kanunu 2. madde, iş hukukunun temel kavramlarını tanımlayan ve asıl işveren-alt işveren ilişkisinin sınırlarını çizen hükümdür. İşçi, işveren, iş ilişkisi, işyeri, işveren vekili ve alt işveren kavramlarının hepsi bu maddededir. Taşeron çalıştıran her işletme için maddenin en kritik yanı, hangi işin alt işverene verilebileceğini ve kuralların çiğnenmesi halinde alt işveren işçilerinin baştan itibaren asıl işverenin işçisi sayılacağını belirlemesidir.
Bu yazı, maddeyi fıkra sırasıyla şerh eder. Alt işverenlik sözleşmesinin hazırlanması, denetimi ve SGK sorumluluğu gibi konuların ayrıntısı için sitemizdeki rehberlere bağlantılar verdik.
Kanun Metni
Aşağıdaki metin mevzuat.gov.tr'deki güncel metinden alınmıştır. 2012'de yürürlükten kaldırılan dördüncü fıkra ile kamu kurumlarına ilişkin son iki fıkra kısaltılmıştır.
Tanımlar Madde 2 – Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir. İşveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddî olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir.
İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve meslekî eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır.
İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür.
(…)
İşveren adına hareket eden ve işin, işyerinin ve işletmenin yönetiminde görev alan kimselere işveren vekili denir. İşveren vekilinin bu sıfatla işçilere karşı işlem ve yükümlülüklerinden doğrudan işveren sorumludur. Bu Kanunda işveren için öngörülen her çeşit sorumluluk ve zorunluluklar işveren vekilleri hakkında da uygulanır. İşveren vekilliği sıfatı, işçilere tanınan hak ve yükümlülükleri ortadan kaldırmaz.
Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.
Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.
(…)
Madde Ne Düzenliyor?
1. İşçi, işveren ve iş ilişkisi
İşçi, iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişidir; tüzel kişi işçi olamaz. İşveren ise gerçek kişi, tüzel kişi veya tüzel kişiliği olmayan bir kurum olabilir. Bir apartman yönetimi ya da adi ortaklık da işveren sıfatı taşıyabilir. Bu iki taraf arasındaki ilişkiye iş ilişkisi denir.
2. İşyeri, bağlı yerler ve eklentiler
İşyeri, mal veya hizmet üretmek için maddi unsurlar (bina, makine), maddi olmayan unsurlar (yazılım, marka, know-how) ve işçinin birlikte örgütlendiği birimdir. Aynı yönetim altındaki bağlı yerler ile yemekhane, dinlenme odası, emzirme odası, servis aracı gibi eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. Üçüncü fıkra bunların hepsini tek bir iş organizasyonu olarak görür. Bu bütünlük; işçi sayısına bağlı eşiklerin, iş kazası değerlendirmesinin ve fesih sonrası işe iade sonuçlarının hesabında önemlidir. Kavramın ayrıntısı için İş Kanunu'nda işyeri kavramı yazısına bakabilirsiniz.
3. İşveren vekili
İşveren adına hareket eden ve işin, işyerinin veya işletmenin yönetiminde görev alan kişiler işveren vekilidir: genel müdür, fabrika müdürü, İK müdürü, vardiya amiri gibi. İşveren vekilinin bu sıfatla yaptığı işlemlerden işveren doğrudan sorumludur. Ayrıca Kanun'daki ceza ve yükümlülükler işveren vekiline de uygulanır. Bununla birlikte işveren vekili de kendi iş sözleşmesi bakımından işçidir; işçilik hakları ortadan kalkmaz.
4. Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin şartları
Altıncı fıkra, geçerli bir alt işverenlik için birlikte bulunması gereken unsurları sayar:
- Alt işveren, iş aldığı işverenin işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin bir iş almalıdır. İşyeri dışında yapılan fason üretim veya teslim edilen mal alt işverenlik değildir.
- Alınan iş ya yardımcı iş (temizlik, güvenlik, yemek, servis gibi) ya da asıl işin bir bölümü olmalıdır.
- Asıl işin bir bölümü ancak işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde verilebilir.
- Alt işveren, bu iş için görevlendirdiği işçileri sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırmalıdır.
Alt İşverenlik Yönetmeliği bu kavramları ayrıntılandırır ve asıl işin bölünmesi için gereken şartları açıklar. Pratik bir kontrol için alt işveren ilişkisinin kurulma şartları yazımıza bakabilirsiniz.
5. Birlikte sorumluluk
Asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeriyle ilgili olarak Kanun'dan, iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden alt işverenle birlikte sorumludur. Ücret, fazla çalışma, yıllık izin ücreti, kıdem ve ihbar tazminatı gibi alacaklar bu kapsamdadır.
6. Muvazaa yasakları ve sonucu
Yedinci fıkra üç yasak koyar:
- Asıl işverenin işçileri alt işverene devredilerek hakları kısıtlanamaz.
- Daha önce o işyerinde çalıştırılmış bir kimseyle alt işveren ilişkisi kurulamaz.
- Uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverene verilemez.
Bu kurallara aykırılıkta ve genel olarak ilişkinin muvazaalı olması halinde alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılır. Bu, asıl işverenin kendi işçilerine uyguladığı ücret, toplu iş sözleşmesi ve sosyal hakların geriye dönük olarak bu işçilere de uygulanması anlamına gelir.
7. Kamu kurumlarına ilişkin fıkralar
Son iki fıkra, kamu kurumlarında hizmet alımı sözleşmeleriyle yüklenici aracılığıyla çalışanların, bu çalışmalarına dayanarak kamu kadrolarına atanma veya kamu işçilerinin mali haklarından yararlanma hakkı kazanamayacaklarını düzenler. İhale şartnamelerine işe alma ve çıkarma yetkisini idareye bırakan hükümler de konulamaz.
İşveren İçin Uygulamada Ne Anlama Geliyor?
| Konu | Kural | Asıl işveren ne yapmalı? |
|---|---|---|
| İşin niteliği | Yardımcı iş veya uzmanlık gerektiren asıl iş bölümü | Verilecek işi yazılı olarak tanımlayın, uzmanlık gerekçesini belgeleyin |
| Bildirim | Alt işveren işyerini bölge müdürlüğüne bildirir (md. 3) | Alt işverenden tescil belgesini ve SGK alt işveren numarasını alın |
| Eski işçi yasağı | Daha önce işyerinde çalışan kişiyle alt işverenlik kurulamaz | Alt işveren yetkilisinin geçmiş çalışma kaydını kontrol edin |
| Talimat yetkisi | Alt işveren işçisi alt işverenin organizasyonunda çalışır | Talimatları alt işverenin yöneticisi üzerinden verin |
| Ücret kontrolü | Asıl işveren aylık kontrol eder (md. 36) | Alt işverenden aylık bordro ve banka dekontu isteyin |
| SGK | Asıl işveren primlerden birlikte sorumlu (5510 md. 12) | Aylık prim borcu yoktur yazısı ve hizmet dökümü talep edin |
| İSG | Ortak işyerinde koordinasyon | Risk değerlendirmesi ve eğitimleri koordine edin |
Ücret kontrolü yükümlülüğü 4857 md. 36'nın beşinci fıkrasından gelir: İşveren, alt işverene iş verdiğinde bu işçilerin ücretlerinin ödenip ödenmediğini işçinin başvurusu üzerine veya aylık olarak kendiliğinden kontrol eder, ödenmeyen ücretleri hakedişten keserek işçilerin banka hesabına yatırır. SGK tarafında ise 5510 sayılı Kanun'un 12. maddesi asıl işvereni, Kanun'un işverene yüklediği yükümlülüklerden alt işverenle birlikte sorumlu tutar. Ayrıntı: alt işveren SGK prim sorumluluğu.
Temsilî bir örnek: Bir lojistik firması, depo içi forklift operasyonunu bir alt işverene veriyor. Sözleşmede operasyonun uzmanlık gerektiren teknik yönleri yazılı değil, alt işverenin kendi vardiya amiri yok ve işçiler depo müdüründen doğrudan talimat alıyor. Üstelik alt işverenin yetkilisi, iki yıl önce aynı depoda çalışmış eski bir şef. Bu tablo, üç ayrı muvazaa göstergesini bir araya getirir ve işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçisi sayılması riskini doğurur.
Yargı Uygulamasında Öne Çıkan İlkeler
Yargıtay'ın yerleşik uygulamasına göre:
- Birlikte sorumluluk müteselsil niteliktedir. İşçi alacağının tamamını asıl işverenden veya alt işverenden isteyebilir. Ancak asıl işverenin sorumluluğu, işçinin o asıl işverenin işyerinde çalıştığı süreyle sınırlıdır.
- Alt işveren değişse de işçi aynı işte çalışmaya devam ediyorsa işyeri devri kuralları uygulanır; işçinin kıdemi sonraki alt işverene geçer ve hizmet süresi birleştirilir.
- Muvazaa sözleşmenin adına değil, fiilî duruma göre belirlenir. Talimatın kimden alındığı, alt işverenin kendine ait bir organizasyonu olup olmadığı, işçilerin asıl işveren işçileriyle karışık çalışıp çalışmadığı birlikte değerlendirilir.
- Asıl işin tamamının devri alt işverenlik değildir. Böyle bir durumda alt işverenlikten değil, işyeri devrinden veya muvazaadan söz edilebilir.
Sık Yapılan Hatalar
- Asıl işi, uzmanlık gerekçesi olmadan maliyet düşürmek amacıyla alt işverene vermek.
- Kendi işçilerini alt işverene geçirip aynı işte daha düşük haklarla çalıştırmaya devam etmek.
- Eski bir çalışanı veya yöneticiyi alt işveren olarak konumlandırmak.
- Alt işveren işçilerine doğrudan talimat vermek, izin ve vardiyalarını asıl işveren İK'sı üzerinden yönetmek.
- Alt işverenin ücret ödemelerini ve prim borcunu aylık olarak kontrol etmemek.
- İşveren vekillerinin yaptığı işlemlerden şirketin sorumlu olmadığını düşünmek.
İlgili Maddeler ve Yazılar
- İş Kanunu 7. madde: geçici iş ilişkisi: Alt işverenlikten farkı, işçinin bizzat devredilmesidir.
- İş Kanunu 5. madde: eşit davranma ilkesi
- 4857 sayılı İş Kanunu yapısı ve bölümleri
- Muvazaalı alt işverenlik belirtileri
- Hizmet alımı ile alt işverenlik farkı
- Alt işveren denetim kontrol listesi
Alt işveren ilişkileri, sözleşmesi düzgün kurulduğunda verimli bir model; yanlış kurulduğunda ise geriye dönük büyük bir işçilik alacağı riskidir. Mevcut alt işverenlik sözleşmelerinizi ve sahadaki uygulamayı 2. maddeye göre denetletmek isterseniz iş hukuku ve mevzuat uyumu hizmetimizden destek alabilirsiniz. Bu yazı yürürlükteki düzenlemeye göre hazırlanmış genel bilgilendirme amaçlıdır, hukuki danışmanlık niteliği taşımaz; somut durumunuz için uzman desteği alın.
